El Tribunal Supremo ha avalado y autorizado la petición de la Xunta para poder exigir la presentación del pasaporte covid a los ciudadanos que quieran acceder a interior de los locales de hostelería y de ocio nocturno en la comunidad gallega. La sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo ha estimado finalmente el recurso presentado por la el Gobierno de Alberto Núñez Feijóo contra el auto del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, que había rechazado esta medida el pasado mes de agosto.
La decisión del Supremo llegó justo unas horas antes de que entrase en vigor este miércoles el plan de “hostelería segura” con la posibilidad, entre otras medidas, de apertura de las barras en los locales que cumplan más requisitos y pendiente de “estudio” pedir el certificado covid.
Entre otras cuestiones, los magistrados del alto tribunal gallego cuestionaban su eficacia y negaban que esta obligación fuese idónea o necesaria para evitar contagios en el territorio. Del mismo modo, advertían de que la Xunta no solo no había explicado ni acreditado la utilidad de la medida, sino que esta podría poner en riesgo el derecho de la intimidad, igualdad o suponer “agravios comparativos” con otras actividades mercantiles.
El fallo emitido por el Supremo, sin embargo, rebate los argumentos esgrimidos por el TSXG para tumbar la medida impulsada por el Gobierno gallego y avalan la exigencia del ‘pasaporte covid’ por ser “idónea, necesaria y proporcionada”.
La sala afirma que “el beneficio” que proporciona la medida, respecto de la reducción significativa de los contagios, “es muy superior al sacrificio que comporta la exigencia de presentar la documentación para el acceso al local”. “En definitiva, no se atisba ninguna medida que resulte más adecuada para salvaguardar la vida y la salud de los ciudadanos, en ese tipo de locales”, incide.
El TS estima, no obstante, que la exigencia de exhibir el pasaporte covid “debe someterse a autorización o ratificación judicial”, ya que puede afectar de forma “tenue” a los derechos fundamentales a la igualdad, a la intimidad y a la protección de datos de la persona.
El tribunal descarta, a su vez, la vulneración del derecho fundamental a la protección de los datos personales. “Es la mera exhibición, es decir, enseñar o mostrar la documentación en cualquiera de las tres modalidades exigida. Sin que, desde luego, puedan recogerse los datos de los asistentes a tales locales, ni pueda elaborarse un fichero, ni hacer un tratamiento informático al respecto”.
El tribunal concluye que la medida resulta necesaria y proporcionada para conseguir el fin perseguido y su presentación idónea ante las características de estos lugares de ocio, remitiéndose al informe presentado por el Servicio de Epidemioloxía de la Dirección Xeral de Saúde Pública de la Consellería de Sanidade.
En concreto y a diferencia de otros establecimientos abiertos al público, estos locales “no permiten el uso constante y permanente de la mascarilla, que debe necesariamente retirarse para comer y para beber”, del mismo modo que “resulta difícil mantener en ellos la distancia de seguridad, se suele conversar con un tono de voz más alto, o incluso cantar”. Todo ello favorece la “inhalación de gotas y aerosoles respiratorios emitidos por un contagiado” que es “la principal vía de trasmisión” del virus, según señala el citado informe.
El fallo del TS incluye también el voto particular del magistrado Antonio Jesús Fonseca que, a diferencia de las consideraciones generales de la sentencia, entiende que la exigencia del pasaporte Covid afecta de forma “severa, extensa e intensa” a los derechos de igualdad e intimidad y no de modo leve, como se afirma en el texto.
En concreto, considera que la medida supone ofrecer diferente trato a personas que tienen una misma situación, puesto que “se exige certificado de pauta completa de vacunación cuando nadie tiene la obligación de vacunarse; se exige certificado de negatividad de prueba diagnóstica cuando nadie está obligado a someterse a esa prueba; y se exige certificado de recuperación cuando no todos han pasado la enfermedad”.
“Y ello no es constitucionalmente posible puesto que la igualdad comporta el trato igual de los iguales, tal y como el TC ha dicho con reiteración, sin que sea necesario hacer cita expresa de sentencias que, de otro lado, la propia administración recurrente mencionaba ya en su solicitud de autorización judicial de las medidas”. Para el magistrado, la medida también afecta al derecho a la intimidad, puesto que “se impone la obligación de revelar datos personales” relativos a su vacunación o a la realización de una prueba.